La question et sa réponse

Médicaments et propriété intellectuelle

Rédacteur : Alexandre Delaigue

En 1994 furent signés par les pays membres de l’Organisation Mondiale du Commerce les accords « TRIPs » (Aspects de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce, ou ADPIC, en français) qui fixaient de nouvelles règles internationales pour l’ensemble des pays en matière de brevets et de propriété intellectuelle. Très rapidement cependant, une polémique a commencé : ces accords empêcheraient les pays en voie de développement et les pays les moins avancés de se procurer des médicaments – notamment les médicaments de soin contre le Sida – à de faibles prix, en utilisant des médicaments génériques, c’est à dire des copies de médicaments commercialisés sous la protection d’un brevet par des entreprises pharmaceutiques. A l’appui de cette idée, on citait alors le procès intenté par quelques entreprises pharmaceutiques au gouvernement Sud-Africain pour non respect de brevets sur les médicaments. Il y avait là plusieurs confusions.

La première d’entre elles, c’est qu’il n’était pas possible d’imputer aux ADPICs cette « interdiction » faite aux pays en voie de développement ou pauvres d’utiliser des médicaments génériques. En effet, les ADPICs n’étaient tout simplement pas entrés en application dans ces pays : ils le sont dans les pays en développement depuis 2005 et dans les pays les moins avancés en… 2016. Il paraît donc curieux d’imputer à des accords pas encore appliqués des problèmes du moment. Dans le cas Sud-Africain, c’est tout simplement parce que le gouvernement de ce pays violait sa propre législation en matière de propriété intellectuelle que les laboratoires pharmaceutiques avaient porté plainte – avant d’abandonner celle-ci face à la réputation que cette plainte leur conférait.

Les pays signataires des ADPICs, en effet, avaient prévu ce problème sanitaire. Est-il plausible d’exiger de pays en voie de développement, dont les gouvernements sont pauvres, de devoir acheter des médicaments au prix fort tel qu’il se pratique dans les pays développés, alors qu’ils sont victimes d’une épidémie mortelle? Non, bien évidemment : un tel accord aurait été insupportablement léonin. Les ADPICs comprenaient donc une règle permettant aux pays, en cas d’urgence sanitaire, de faire appel au régime dit de la « licence obligatoire ».
En quoi cela consiste-t-il ? considérons le gouvernement qui souhaite pouvoir acheter (ou rendre disponible pour sa population) un médicament à un prix inférieur à l’actuel prix du marché, et qui ne parvient pas à obtenir du laboratoire propriétaire de la molécule un tarif suffisamment faible. Ce gouvernement peut offrir à une entreprise de son pays une licence (dite licence obligatoire) pour fabriquer ce médicament sans le consentement du laboratoire propriétaire : à charge alors à l’entreprise de verser une compensation « normale » à l’entreprise propriétaire pour l’utilisation de ce brevet. Ce système de la licence obligatoire permet de contourner l’obstacle des brevets (et de faire pression sur les entreprises pharmaceutiques) dans certains cas définis, au premier rang desquels les urgences sanitaires.

Le problème était-il pour autant réglé ? Non. Le régime de la licence obligatoire permet en effet à un gouvernement de faire produire un médicament générique par une entreprise nationale. Mais cela peut s’appliquer pour des pays disposant d’une industrie pharmaceutique capable de produire des génériques. Qu’en est-il par contre des pays très pauvres, notamment d’Afrique subsaharienne, les premiers touchés par les maladies, et qui ne disposent certainement pas d’une industrie pharmaceutique capable de synthétiser des médicaments génériques ? Ceux-là sont obligés d’importer les médicaments.
Or c’est à ce niveau que les ADPICs présentaient un problème. Ils permettaient aux pays pauvres d’importer des médicaments génériques fabriqués ailleurs sous le régime de la licence obligatoire : mais la production de génériques destinés à l’exportation faisait l’objet de limitations. Le régime de la licence obligatoire devait servir à produire majoritairement pour le marché national. Une entreprise thailandaise pouvait donc produire des génériques pour l’exportation, mais cette exportation ne pouvait pas dépasser le volume de médicaments fabriqués pour le marché thailandais.
Or cette limitation faisait courir un risque, celui de voir les pays les plus pauvres faire face à une pénurie de médicaments génériques, en créant une contrainte en matière de production maximale. Ce problème a été mis au jour au début des années 2000, et a donné lieu à la « déclaration d’intention de Doha » dans laquelle l’ensemble des pays signataires des ADPICs se sont entendus pour régler cette question et permettre une interprétation plus large de ce principe de la licence obligatoire, afin de permettre aux pays producteurs de génériques sous licence obligatoire d’exporter sans limitations vers les pays les moins avancés faisant l’objet d’une nécessité sanitaire. En août 2003, a donc été prise la décision de lever ce dernier obstacle à l’utilisation de médicaments génériques dans les pays pauvres. Dès 2005, les pays en voie de développement ont donc pu continuer de produire sous le régime de la licence obligatoire ; les pays les plus pauvres, eux, pourront lorsqu’ils devront appliquer les ADPICs bénéficier de l’importation de produits sous licence obligatoire.

Enfin, histoire terminée? hélas non. Premièrement, si l’esprit de l’accord d’août 2003 est sans équivoque sur la nécessité d’une interprétation large permettant aux payx pauvres d’utiliser des médicaments génériques, cet esprit a été contrarié de diverses façons. Premièrement, la reconnaissance des génériques doit se faire par approbation de l’Organisation Mondiale de la Santé. Or ces reconnaissances se font souvent de façon tardive, et quelques décisions de retrait d’autorisation ont été un peu suspectes peu après Doha. Par ailleurs, si l’accord de l’OMC est sans équivoque et applicable à tous les pays, ce n’est pas le cas des accords commerciaux bilatéraux qui ne concernent que les pays qui signent ces accords. Les règles de l’OMC ne sont en effet que des règles minimales : rien n’empêche un pays d’adopter une protection plus stricte de la propriété intellectuelle, ou de réduire dans sa propre législation les conditions d’usage du régime de la licence obligatoire. Or, les accords de libre-échange bilatéraux et régionaux sont souvent beaucoup plus restrictifs que ne le sont les accords de l’OMC, qui exigent l’unanimité des pays membres pour être adoptés. Les accords régionaux et bilatéraux nécessitent eux aussi l’unanimité des signataires, mais le rapport de force n’y est pas le même entre les pays en voie de développement et les pays développés. Quand on peut avoir la liberté d’accès au marché agricole américain contre l’application de règles difficilement interprétables en matière de propriété intellectuelle, on est amené à faire quelques concessions.
Or ces concessions – qui prennent la forme de restrictions à l’application du régime de la licence obligatoire dans les PVDs signant des accords commerciaux bilatéraux – sont le plus souvent pratiquement incompréhensibles. Elles aboutissent à des règles dans ces accords bilatéraux ou régionaux tellement complexes que l’on voit mal comment même des armées de juristes pourront décider des circonstances concrètes dans lesquelles l’usage du régime de la licence obligatoire pourra être autorisé. Alors que l’esprit et la lettre de l’accord de 2003 de l’OMC allaient clairement dans le sens de la libéralisation de production des génériques, les accords bilatéraux vont très nettement en sens inverse et ouvrent la voie à des batailles juridiques longues, au détriment des millions de personnes concernées par l’accès aux médicaments.

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